LA LEY, grupo Wolters Kluwer

1.- Rechazo de la nulidad de las actuaciones.- A criterio de la apelante, la demanda de divorcio187/2007 presentada por el esposo no puede ser acumulada a la demanda 188/2007 presentada por su propia parte con escrito general de registro anterior, dado que en el plazo de vigencia de las medidas provisionales previas a demanda sólo la esposa - solicitante de tales medidas- es quien puede instar el proceso de divorcio como demandante. Esta restricción no se deduce sin embargo del ordenamiento jurídico, ya que si bien las medidas provisionales previas a demanda del art. 771 de la LEC 1/00 se conectan en efecto a la demanda que puede deducir la parte que solicitó tales medidas, nada impide que el otro cónyuge presente una demanda independiente de divorcio, que en caso de que el cónyuge que instó las medidas provisionales también deduzca una demanda de esta naturaleza dará lugar a la acumulación, pudiéndose sólo plantearse la cuestión de que la demanda conexa con las medidas provisionales se ha de considerar más antigua a los efectos de ser aquella a la que se acumule la de la contraparte, y no viceversa. Pero es que en este caso es precisamente la demanda deducida por la esposa la más antigua -siquiera por cuestión de horas- y a la que se ha acumulado la demanda 187/2007, por lo que ni siquiera desde este punto de vista ha existido irregularidad alguna. Es más, la parte apelante carece de legitimación para instar la nulidad de actuaciones ya que cuando se le confirió traslado de la petición de acumulación se manifestó a favor de dicha acumulación; cierto es que lo hizo objetando la posible nulidad de actuaciones que ahora invoca, pero si realmente consideraba que la acumulación era ilegal es claro que tendría que haberse opuesto a dicha acumulación, o en su caso recurrir en reposición el auto que la aprobó, ejercitando el recurso que permite el art. 83-2 de la LEC , lo que ni hizo.

2.- Cuestiones de fondo.- La asistemática manera en que se exponen los motivos de apelación y las peticiones de revocación obligan a desbrozar los pedimentos que contiene el escrito de impugnación de la sentencia. Dado que no se objeta la atribución de la responsabilidad parental, la discrepancia queda reducida a la cuantía de los alimentos de tales hijos, la denegación de una prestación complementaria en concepto de cargas matrimoniales, y de la pensión compensatoria interesada a favor de la apelante. Ya de entrada hemos de expulsar de la apelación la disquisición sobre el derecho indemnizatorio del art. 1438 "in fine" del C. Civil que se concede en dicha norma a favor del cónyuge que ha realizado el trabajo en el hogar en el régimen de separación de bienes, dado que en el suplico de la demanda sólo se solicitó como pedimento número 11º una pensión compensatoria por desequilibrio económico de 800 € mensuales, sin reclamar al margen de esta pensión -integrada en el art. 97 del C. Civil - dicha compensación específica del art. 1438 del C.Civil , que es un derecho diferenciado de la prestación compensatoria por desequilibrio, ya citada (por ejemplo STSJ de Cataluña de 27-4-2000).

Abordamos pues las materias de las cargas matrimoniales, los alimentos de los hijos menores y la pensión compensatoria.

a)Cargas matrimoniales. La cuestión del alcance del concepto de cargas matrimoniales conforme al art. 1438, 1318, 1362 y 142 del C. Civil presenta perfiles difusos en la regulación legal y jurisprudencial, pero se viene imponiendo un concepto estricto que rebasando la equiparación al derecho de alimentos -ya que comprende apartados que rebasan la definición de los alimentos, como los préstamos que graven la vivienda familiar- rechaza su expansión más allá de los devengos relacionados con las atenciones de los gastos familiares primarios, sin comprender los gastos de adquisición de bienes de inversión. Y así, los pactos entre los cónyuges o con terceros referentes a su propia economía particular, desgajada de los gastos de atención del sustento, vestido, habitación, sanidad y educación de la unidad familiar, nada tienen que ver con dicho concepto de cargas matrimoniales, máxime cuando el régimen económico se extingue por la sentencia de divorcio, por lo que las reclamaciones que puedan realizarse los cónyuges en relación con los préstamos de financiación de sus bienes privativos -o en su caso gananciales-, no pueden ser objeto de pronunciamiento en dicha sentencia de divorcio de acuerdo con el art. 91 del C. Civil y las normas ya citadas, sino que deben ser objeto de pretensiones en juicios específicos y en su caso en los procedimientos de liquidación del régimen económico-matrimonial. En este mismo sentido afirma por ejemplo la SAP Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª)

Sentencia de 7 enero 2000 AC 2000\746 "La primera de las cuestiones que se plantean se refiere a la naturaleza jurídica de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar como carga común de los cónyuges, subsistente aun después de la disolución del matrimonio por divorcio, que en la resolución impugnada es acogida en el fundamento jurídico segundo, imponiendo al actor la obligación de pago de la totalidad del crédito hipotecario, con independencia de la distribución de la responsabilidad de la deuda concertada con el banco prestamista en la escritura por la que se constituyó el mencionado derecho real. Este tipo de obligaciones, constituidas en sede del litigio matrimonial «ex novo», con alteración impropia e ineficaz del contenido normal del contrato del que traen causa y que concertaron con un tercero que no ha sido parte en el litigio, presenta en la práctica forense numerosos problemas en los casos de ejecución forzosa, tanto por la gran variedad de modalidades del cumplimiento de la obligación o su pago parcial, como por la posibilidad de que surjan pretensiones de compensación con otro tipo de deudas. Tal puede ocurrir en determinados casos en los que el acreedor es el excónyuge que ha de pagar, respecto de otras obligaciones que pueda exigir al otro de naturaleza común, alimenticia o compensatoria. En otros casos suelen ser terceros o la propia entidad bancaria en la que se realizan los ingresos en cuenta cuando imputa lo destinado a la cuota hipotecaria a otras deudas preferentes exigibles al titular de la cuenta, entre ellas los descubiertos que por cualquier causa se hayan producido, con lo cual se incumple el pago al acreedor real de la deuda hipotecaria, con la consiguiente conflictividad en el ámbito de las relaciones de la familia en crisis que ha de ser preservada, fundamentalmente cuando existen hijos menores.

En definitiva, el mecanismo, paccional o impuesto por sentencia, por el que se distribuye la responsabilidad del pago de obligaciones a terceros de forma distinta a la derivada del contrato que las constituyó, no puede ser asimilado a una novación de la primitiva obligación, puesto que para que fuese así tendría que intervenir con su consentimiento el tercero (artículo 1205 del Código Civil), ni obedece a las características de ningún instituto jurídico típico, dotado de regulación legal supletoria, por lo que la inserción de tal obligación singular en la relación contractual precedente no puede significar otra cosa que la introducción de elementos de conflictividad entre los deudores mancomunados o solidarios de la misma o, en otros casos, entre los deudores principales y los avalistas o fiadores personales o reales del contrato de préstamo.

Los problemas jurídicos que presenta la inserción en los convenios reguladores de las crisis matrimoniales de las cláusulas mencionadas en el párrafo precedente, y de las conexas que asignan a uno solo de los excónyuges las obligaciones contributivas comunes para con la Hacienda Pública o la Administración local, han sido abordadas reiteradamente por esta Sala, que ha consolidado el criterio de la improcedencia de encuadrar las mismas en el concepto de cargas del matrimonio recogido en los artículos 91 del Código Civil y 76.3 c) del Código de Familia de Cataluña (RCL 1998, 2135 y LCAT 1998, 422) , puesto que tal concepto, impreciso desde el punto de vista técnico, sólo puede referirse a aquellas obligaciones derivadas «ex lege» de la institución matrimonial, ya que de lo contrario el legislador hubiese utilizado el término de cargas u obligaciones comunes.El régimen jurídico de la responsabilidad de los gastos derivados de los bienes comunes de los esposos, al igual que el de la ordenación de sus beneficios o la distribución de las cuotas de participación es, mientras subsista la convivencia matrimonial, el que resulte del régimen económico matrimonial aplicable, puesto que cada tipología legal contiene reglas propias destinadas a tal fin. Una vez disuelto el régimen, como acontece por virtud de la ley al decretarse la separación matrimonial o el divorcio, son de aplicación las reglas que rigen la comunidad ordinaria en cuanto a las relaciones internas entre los copropietarios y, en cualquier caso, frente a los terceros acreedores, a tenor del título del que dimane la obligación de que se trate, sin que sea necesario que se haya producido la liquidación efectiva del patrimonio, toda vez que las reglas especiales previstas para ordenar la economía de los cónyuges tienen su fundamento en los vínculos de solidaridad derivados de la convivencia y cesan en todo caso con la sentencia judicial con la que se ponga fin legalmente a la misma."

El único bien respecto al que los gastos de adquisición pueden considerarse cargas matrimoniales por aplicarse a las necesidades familiares primarias sería la vivienda familiar, respecto a la cual un sector de la doctrina sí considera que debe fijarse una prestación específica para subvenir a los gastos del préstamo hipotecario que la grava, por ejemplo; prestación que puede estar integrada en la pensión por alimentos -integrando el concepto de habitación- o independizarse de ésta.

Ahora bien, en el caso presente, no consta documentalmente el gravamen que pesa sobre el domicilio familiar de la CALLE000 . El esposo declaró en el acto de la vista que resta un residuo de unos 6.000 € de dicha hipoteca, y en todo caso, puesto que ha quedado acreditado que ambos cónyuges asumieron solidariamente los préstamos hipotecarios -incluidos los que gravan bienes privativos de la esposa, que le fueron adjudicados ya en 1996 al disolverse el régimen de gananciales-, es claro que ambos cónyuges son deudores al 50% de tales préstamos, con independencia de que en caso de afrontar la esposa el pago de la hipoteca deba ejercitar la acción de reembolso contra el codeudor solidario. Por tanto, no es preciso establecer -ni tenemos datos para hacerlo- una contribución específica a la carga matrimonial que resulta de la hipoteca subsistente sobre el expresado domicilio familiar, estando ya obligado el esposo por su asunción con la entidad bancaria al abono de la mitad del préstamo, bien lo haga directamente al acreedor o bien a su esposa mediante la acción de reembolso derivada del régimen de las obligaciones solidarias.

Respecto a los restantes gravámenes que pesan sobre los cónyuges, como hemos dicho, nada debemos decir en esta sentencia de divorcio por exceder del ámbito de las medidas definitivas del art. 91 del C. Civil , remitiendo a las partes a los procedimientos de liquidación del régimen económico o a los procesos declarativos correspondientes. No podemos pronunciarnos en esta litis sobre si el hecho de que hasta el momento de la separación el esposo asumiera el 100% de los préstamos hipotecarios supone una asunción tácita de dichos préstamos, o si la acción de reembolso corresponde a uno u otro cónyuge respecto a los pagos afrontados de tales préstamos, materias que deberán decidirse en los procedimientos de remisión ya señalados en defecto de acuerdo entre las partes.

b)Cuantía de los alimentos.- La sentencia establece una pensión de 1.600 € para afrontar los derechos alimenticios de los dos hijos menores de edad, nacidos en los años 1992 y 2000 respectivamente. La demanda solicitaba 2.100 € mensuales. La apelante basa su reclamación superior en la capacidad económica del esposo. No obstante, si bien existen indicios ya apreciados en la sentencia recurrida sobre una capacidad de renta del marido superior a los 2.460 € mensuales de nómina en la empresa Ramosán S.L., en la cual el propio marido posee participaciones sociales -él mismo admitió en la vista que hasta la separación afrontaba cargas matrimoniales por un importe de unos 3.000 € mensuales, y tras la separación abona 1.600 € para alimentos de los hijos y supuestamente la renta del arrendamiento del domicilio que ocupa, lo que sería imposible con tal cuantía de renta salarial como único ingreso-, la realidad es que no se ha podido acreditar el importe real de su capacidad económica. Ciertamente la documentación aportada por el esposo es muy escasa, pero tampoco la esposa apelante ha deducido prueba de tipo contable, ni solicitado extractos de cuenta corriente, declaraciones fiscales del esposo, etc., por lo que la falta de acreditación del nivel de vida del marido es atribuible a la pasividad probatoria de ambas partes. El esposo manifiesta que la única sociedad en que participa es Ramosán S.L., que no dispone de beneficios, y aunque como ya hemos dicho por sus signos de riqueza, patrimonio inmobiliario, y gastos que asume, es claro que su nivel de renta es no inferior a los 4.000-5.000 € mensuales, no podemos tener por acreditada una renta superior a estos límites. Por otro lado, el derecho de alimentos implica satisfacer los conceptos que comprende el deber de vela del art. 154 del C. Civil conforme a la posición económica de los progenitores, pero no gastos superfluos o de ornato; con la suma de 1.600 € más la aportación de la madre -que ha desempeñado trabajos como peluquera y comercial- se cubren satisfactoriamente tales gastos alimenticios, incluyendo el colegio privado en que los menores cursan sus estudios. En consecuencia, a reserva de que en el futuro se acrediten mayores necesidades, procede confirmar la prestación alimenticia fijada en la sentencia.

c) Prestación compensatoria del art. 97 del C. Civil .- Insiste la esposa apelante en que ha resultado desequilibrada económicamente por el divorcio. No obstante, a pesar de su dedicación a la familia durante 19 años, también ha completado su formación profesional como peluquera y ha desempeñado trabajos como tal y de vendedora de diversas mercaderías. Tras la liquidación de la sociedad de gananciales le fue adjudicado patrimonio inmobiliario privativo, y dispone en la actualidad de una vivienda residencial -su domicilio-, así como un apartamento en Antigua (Fuerteventura) que arrienda por 500 € mensuales, así como la mitad indivisa de un local comercial en Playa del Inglés. Por tanto, si bien el patrimonio del esposo es superior y su nivel de ingresos también, la finalidad de la prestación compensatoria, tras la reforma del art. 97 del C. Civil por Ley 15/2005 , no permite establecer sino en términos de gran relatividad dicha prestación, pues su finalidad típica, en matrimonios de edad joven -la esposa tiene 41 años- y buena salud, con acceso al mercado laboral, que es facilitar la transición a la plena autonomía financiera sin bruscos descensos de nivel económico, se ha cumplido ya en buena medida en el matrimonio presente. Pese a todo, es cierto que la ruptura de la convivencia ha producido un grado de desequilibrio económico que no puede quedar totalmente falto de resarcimiento, dados los años de dedicación al hogar de la esposa. Es por ello que se establece una pensión compensatoria temporal de 300 € mensuales durante un año a favor de la mujer, como única prestación compensatoria.