LA LEY, grupo Wolters Kluwer

La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a dicha pretensión por motivos procesales y de fondo, que fueron desestimados por la sentencia que puso fin al anterior grado jurisdiccional declarando haber lugar a la tutela sumaria de la posesión interesada, mandando mantener a la actora en la posesión promovida del acceso a "La Masia" denominado B, enfrente del Hotel Royal, condenando a la demandada a abstenerse en lo sucesivo a cometer los actos perturbadores que ha venido realizando u otros que manifiesten el mismo propósito, y al pago de las costas.

Dicha resolución constituye el objeto del presente recurso al haber sido apelada por la parte demandada alegando como motivos de impugnación los que se exponen y resuelven a continuación.

Tan confuso motivo de impugnación no puede prosperar por las siguientes consideraciones: 1ª).- La congruencia que se exige de la sentencia se refiere a la correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo, aunque no excluye las omisiones cometidas en la fundamentación de la sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en la preterición de algún aspecto del petitum [petición] o de la causa petendi [causa de pedir] -es decir, los presupuestos en que se funda la petición- basta, por consiguiente, para alejar el vicio de incongruencia que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y sobre los distintos elementos que integran la causa petendi. La concordancia entre las pretensiones aducidas en la demanda y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser entendida de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca la racionalidad necesaria y la adecuación sustancial, lo que viene facultado por la necesaria flexibilidad de las sentencias (SSTS de 4 de noviembre de 1994, 28 de octubre de 1994 y, entre las más recientes, 18 de julio de 2005). La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia (entre otras, SSTC 188/2003, de 27 de octubre, FJ 2, 210/2003, de 1 de diciembre, FJ 5, 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4, y 223/2003, de 15 de diciembre , FJ 4) no altera, desde la perspectiva constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, estas apreciaciones, pues lleva a la conclusión de que sólo adquieren relevancia a efectos de integrar la incongruencia aquellas omisiones que dejan imprejuzgada la cuestión principal objeto del litigio y carecen de relevancia aquellas otras que se refieren, según el sentido de la resolución, a alegaciones no sustanciales, que pueden entenderse respondidas implícitamente en la resolución desestimatoria -S.TS. de 17 de noviembre de 2006-. Pues bien, en el caso la omisión de pronunciarse la sentencia apelada sobre la impugnación de la cuantía del proceso alegada por la demanda recurrente en el acto del juicio verbal en modo alguno constituye vicio de incongruencia omisiva denunciada en el recurso, al no constituir una pretensión de parte que tenga la mínima correlación con el fallo, la cual, en todo caso, debió ser resuelta en el mismo acto del juicio. 2ª.)- Dice la S.T.S. de 4 de mayo de 2007 que "según la STS de 28 de mayo de 1998 , entre otras muchas, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda sólo resulta procedente en los casos en que "no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 524 de la Ley Procesal Civil , acreditando carencia de las necesarias condiciones de viabilidad procesal de la demanda, que hacen ineficaces sus pretensiones (Sentencias de 6 de octubre de 1992, 21 de octubre de 1993), por imprecisión e incerteza de los datos fácticos y jurídicos elementales y precisos, cuando resulta imposible determinar qué tipo de acción se ejercitó, a fin de facilitar la oposición de la parte demandada y el pronunciamiento de una sentencia congruente, en relación a lo sostenido y solicitado por la parte actora, es decir para poder sentenciar con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada (Sentencia de 28-9-1996)", lo que no acontece en el caso de autos, al haberse concretado perfectamente lo que se pedía y haberse identificado con claridad a los sujetos pasivos de las acciones ejercitadas". Tampoco puede apreciarse de oficio la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, ya que para ello sería preciso que careciera de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca y que no se procediera a su aclaración y precisión en el acto del juicio y fuera en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones (art.424 LEC), lo que no se da en el caso que se enjuicia.

3ª).- Cierto es que el demandado puede impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación, que tratándose de un juicio verbal debe efectuarlo en la vista y resolverse en el acto (Art.255 LEC); sin embargo, la determinación de la cuantía sólo afecta a aquellos procesos que se siguen en razón a la cuantía pero no a los que los hacen por razón de la materia a los que la Ley impone un trámite predeterminado y que no puede ser alterado por las partes, disponiendo al efecto que toda contienda judicial entre partes que no tenga señalada por la Ley otra tramitación, será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda, ordinario o verbal, y que las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía sólo se aplicaran en defecto de norma por razón de la materia (art.248 LEC); y de ahí que el artículo 250 , al regular el ámbito del juicio verbal, disponga que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que se su cuantía, las demandas:...4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas (interdicto de recobrar) o perturbado en su disfrute (interdicto de retener). Se desestima el motivo al seguirse el proceso por razón de la materia.

La aplicación indebida de un precepto procesal que denuncia la recurrente en modo alguno afecta a la congruencia de la sentencia por lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, máxime cuando el pronunciamiento sobre costas viene predeterminado por la Ley y tiene carácter accesorio. Pero es que, además, con anterioridad a la reforma procesal introducida por la Ley 34/1984 , predominaba el criterio de justicia rogada en materia de costas, lo que se modificó con la nueva redacción del artículo 523 LEC de 1881 , entendiéndose que el pronunciamiento sobre costas debe figurar en toda sentencia en cumplimiento del mandato legal expresado en dicho artículo, y en el mismo sentido el actual 394 de la LEC de 2000 . Cierto es que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene norma específica alguna relativa a las costas en los procesos sobre tutela sumaria de la posesión, por lo que se ha llegado a sostener por algunas Audiencias que al no tratarse de un juicio declarativo, no les resulta de aplicación lo dispuesto el artículo 394 LEC y que, por tanto, ante la laguna legal existente debe acudirse a lo previsto en el art. 1.902 del Código Civil , es decir, al criterio subjetivo basado en la presencia o ausencia de temeridad o mala fe; pero no lo es menos que la mayoría los considera de naturaleza declarativa, si bien especial y sumaria, a los que es de aplicación del citado artículo art. 394 de la vigente LEC . Esta Audiencia Provincial ya en la lejana sentencia de 12 de mayo de 1997 (Sección 4ª) decía." el razonamiento principal de la inaplicabilidad del art. 523 LEC , por venir referido exclusivamente a los juicios declarativos, no es compartido, ya que el interdicto de obra nueva, aún siendo un juicio especial y no ordinario (juicio verbal, con determinadas modificaciones), no deja de ser «declarativo», con lo cual tampoco es argumento el que no exista una concreta previsión legal al respecto (como tampoco existe para el juicio verbal ordinario y tipo), pues para ello está la norma general del reiterado art. 523 que se refiere y engloba a toda esta categoría de procesos. En cualquier caso y aunque se concediera hipotéticamente que no es de aplicación el principio del vencimiento del art. 523 LEC (lo que expresamente no se comparte), no hay razón alguna para acudir a la norma extraprocesal del art. 1902 CC , pues existe otra más próxima que puede utilizarse en razón de analogía, cual es la contenida en el art. 1658, párrafo primero in fine, que para el caso de que prospere la acción interdictal (en el de retener o recobrar), impone, también, las costas al demandado vencido. De todo lo anterior se deduce que en el caso debe aplicarse el principio objetivo del vencimiento y no el subjetivo de temeridad o mala fe, y no existiendo en el supuesto circunstancias excepcionales que permitan modificarlo, resulta procedente estimar el recurso y condenar al demandado al pago de las costas ocasionadas en la primera instancia". El motivo no prospera al ser de aplicación a los procesos sumarios de protección de la posesión el artículo 394 de la LEC 2000 .

Dice la Sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2002 que "Desde antiguo, tanto por la doctrina científica como por la Jurisprudencia, se ha requerido para estimar la acción interdictal que la posesión cuya protección se persigue sea actual, exclusiva y excluyente, dada la imposibilidad de que la posesión como hecho pueda estimarse en dos personas distintas, fuera de los casos de indivisión (artículo 445 CC), entre los que se encuentra la coposesión. En la coposesión --se decía--, al discurrir la fuerza vinculante en la cosa poseída paralelamente y no de forma coordinada y con jerarquía distinta, no podía prosperar la acción interdictal, ya que, en el caso más favorable, se defendería un derecho de igual entidad o rango que el del interdicto, y del cual no se podría diferenciar en el caso de prosperar la acción; por ello, las cuestiones que se suscitaban en tales supuestos de coposesión debían ventilarse en el procedimiento civil declarativo correspondiente, tal y como sostenía la jurisprudencia mayoritaria en doctrina durante mucho tiempo estable, que no es necesario citar aquí por conocida. Sin embargo, la doctrina anterior ha evolucionado, y hoy se considera que los artículos 446 CC y 1651 LEC/1881, al regular la tutela del estado posesorio, no distinguen entre poseedores individuales y coposeedores, ni excluyen ningún tipo de despojados o de perturbados en la posesión. Se aduce, para abundar tal nuevo enfoque, que si no se admitiera la posibilidad del ejercicio de acciones interdictales entre coposeedores se llegaría a la injusta situación de que el coposeedor despojado o perturbado no podría ejercitar la correspondiente acción interdictal para ser mantenido o restituido en el goce compartido de la cosa, y sin embargo, el coposeedor perturbador o despojante, al no existir el interdicto, consolidaría su perturbación o despojo con el transcurso del tiempo. Los citados razonamientos han abierto una nueva línea jurisprudencial, enfrentada a la ya comentada, en virtud de la cual se admite ya el ejercicio de la acción interdictal entre coposeedores solo en el supuesto de que la perturbación y el despojo sean de tal naturaleza e intensidad que prive y excluya de la posesión en común al promovente (Sentencias de las Audiencias Provinciales de Orense de 1 Oct. 1979, 10-2-- 1994 y 2 9 Ene. 2000, de Murcia de 3 Nov. 1983, de Barcelona de 16 May. 1984, de Ávila de 9 Oct. 1998, de Palencia de 6 Feb. 1997 y de Valencia de 21 Mar. 2000 , por citar algunas)".

Aparte de lo expuesto, en el caso de autos no existe posesión común sobre el acceso a la zona comunitaria por cuando la misma es de uso privativo del edificio denominado "La Masia" que forma parte del complejo urbanístico en régimen de propiedad horizontal, número uno de orden y con una cuota de copropiedad del 5,27% sobre el total conjunto inmobiliario, y, como tal, tiene la posesión exclusiva y excluyente de la zona comunitaria de uso y disfrute privativo de la que forma parte el acceso que la Comunidad de Propietarios cerró mediante la colocación de una puerta metálica con candado impidiendo su uso al arrendatario del local ubicado en el citado edificio. El motivo decae.

La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario -de creación jurisprudencial, y que, en rigor, no constituye una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, sino una vulneración de las reglas que rigen la configuración subjetiva de la litis- exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal, o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, pueden estar interesados directamente o pueden resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados al juicio y se imponen sentencias contradictorias, no sólo por ser diferentes, sino además por incompatibles. Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce una declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria y adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión (Sentencias T.S. de 4 de noviembre de 2000, 2 de abril y 18 de junio de 2003, y 27 de enero y 6 de octubre de 2006).

Pues bien, en el caso tampoco resulta aplicable dicha excepción puesto que en los procesos de tutela sumaria de la posesión, en los que se persigue la conservación o la recuperación de la posesión, la acción debe dirigirse frente al que modifique el actual estado de cosas, personalmente o por medio de la actuación material de otro, perturbando la que se quiere mantener o despojando la que se quiere recuperar, y de ahí que la legitimación pasiva corresponda al causante de la lesión posesoria por lo que la acción de tutela sumaria de la posesión ha de dirigirse contra la persona o personas que ejecutaron el despojo o contra el que lo ordenó (causante jurídico), sin necesidad de llamar a la litis a terceros que no intervinieron en la lesión posesoria y que no les afecta en absoluto la pretensión actuada en el proceso, como ocurre en el caso con el propietario arrendador del local en el que su arrendatario, cuya legitimación activa no se discute, insta la recuperación de la posesión de la que ilegítimamente se le ha privado contra a Comunidad de Propietarios que la ha modificado por la vía de hecho. Se rechaza el motivo.

Niega que la entidad actora o la propietaria de la parte determinada que integra el edificio "La Masia" tuviera la posesión o la tenencia del acceso ya que su uso era meramente tolerado por parte de la Comunidad, argumentación que ya ha sido resuelta al tratarse de una zona común de uso privativo y exclusivo y del que venían haciendo uso como propio desde la constitución del régimen de propiedad horizontal, estando el arrendatario legitimado para el ejercicio de la tutela sumaria de la posesión al concederle el artículo 1.560 del Código Civil acción directa contra el perturbador (SS.T.S. de 10 de junio de 1985 y 10 de noviembre de 1992).

En relación al animus expoliandi, deberá recordarse que dicho ánimo se hallaba concebido como el conocimiento por parte del agente que el acto de perturbación o despojo es consecuencia de un actuar arbitrario contra del derecho del poseedor actual y de su voluntad, y era un requisito que venía siendo exigido por la mayoría de la doctrina científica y jurisprudencial para el éxito de los antiguos interdictos de retener y recuperar la posesión, en atención a lo que disponía el artículo 1.651 de la L.E.C. de 1881 "procederá cuando el que se halle en la posesión o tenencia de una cosa haya sido perturbado en ellas por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle ..."; sin embargo, tras la entrada en vigor de la nueva L. E.C. de 2000 , parece haber cobrado virtualidad la tesis que venía manteniendo una posición no culpabilística para la efectiva protección de la posesión por el que ha sido despojado o perturbado en su disfrute, y, en este sentido, el actual artículo 250.3 de la L.E.C . se limita a decir que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute", desapareciendo la nota intencional que exigía la anterior normativa, por lo que la protección posesoria recupera una de sus más antiguas manifestaciones de la limitación del ejercicio de los derechos, sancionando las vías de hecho y la realización arbitraria de su propio derecho, en aras a lograr la paz jurídica.

Por último, el plazo de un año para el ejercicio de la acción tutelar no se inicia por el acuerdo de la junta de propietarios acordando el cierre del acceso con barreras y candado, como pretende la Comunidad recurrente, del que es ajeno el arrendatario del local, sino desde la fecha del despojo o de la perturbación, en el caso el mes de febrero de 2008 y la demanda se presentó ante el Decanato el 26 de mayo de mayo de 2008, por lo que en modo alguno puede sostenerse que la acción se ejercitara fuera de plazo.

Señalar, para terminar, que la alegada incongruencia de la sentencia al haber entrado a analizar y valorar el acuerdo de la junta general extraordinaria de fecha 29 de julio de 2006, tampoco merece ser atendida por los fundamentos anteriormente expuestos, y, además, porque en el presente proceso sumario so se discute el derecho a poseer sino la posesión como hecho que se ha visto perturbada o despojada por la vía de hecho.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia apelada.