JurisprudenciaNúmero 61 - Año VI - Junio 2009
Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, Auto de 7 Nov. 2008, rec. 393/2008
Ponente: Bote Saavedra, Juan Francisco.Nº de sentencia: 154/2008
Nº de recurso: 393/2008
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY JURIS: 3300857/2008
MEDIDAS CAUTELARES. Se interesa por el demandante la adopción de la medida cautelar consistente en el embargo preventivo de los bienes del deudor, dentro de un proceso sobre acción de reclamación de cantidad, derivada del impago del precio de distintas compraventas llevadas a efecto entre ambas partes. Acreditación de la concurrencia del requisito de apariencia de buen derecho respecto de los saldos pendientes de pago, así como del peligro de mora, habida cuenta la existencia de previos procedimientos judiciales por impago de otras deudas, así como por la situación de concurso de acreedores voluntario presentado por la demandada, tal y como se acredita por el solicitante. COSTAS PROCESALES. La estimación de la medida interesada conlleva la no imposición de las costas causadas a ninguna de las dos partes.
Texto
En la Ciudad de Cáceres a siete de noviembre de dos mil ocho
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
AUTO: 00154/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
CACERES
Sección 001
Domicilio: AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
Telf: 927620308/927620309
Fax: 927620315
Modelo: AUR00
N.I.G.: 10067 41 1 2008 0200850
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000393 /2008 A
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CORIA
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 0000195 /2008
P. APELANTE: ACEITES BURUNCHEL ALTO GUADALQUIVIR, S.L.
Procurador/a: ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ
Letrado/a: ESTHER VIDAL MOLINA
P. APELADA: JARAOLIVA, S.L.
Procurador/a:
Letrado/a: JUAN JOSE BRAVO IGLESIAS
A U T O NÚM.- 154/08
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA
MAGISTRADOS:
DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO
Rollo de Apelación núm.- 393/08
Autos núm.- 195/08
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Medidas Cautelares núm.- 195/08, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria, siendo parte apelante, la demandante ACEITES BURUNCHEL ALTO GUADALQUIVIR, S.L., representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Fabián y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arroyo Fernández, defendida por la Letrada Sra. Vidal Molina, y como parte apelada, la demandada JARAOLIVA, S.L., no comparecida en esta alzada, representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fabián Pizarro y defendida por la Letrada Sra. Bravo Iglesias.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria, en los Autos núm.- 195/08 con fecha 5 de junio de 2008 , se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"PARTE DISPOSITIVA: Se DESESTIMA la adopción de medida cautelar insta por la procuradora Dª Ana María Fernández Fabián, en nombre y representación de la entidad ACEITES BURUNCHEL ALTO GUADALQUIVIR S.L., en el juicio ordinario 195/2008 seguidos en este Juzgado, con imposición de las costas de estas actuaciones a la parte actora." (Sic)
SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.
CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .
SEXTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, los que por turno de reparto han correspondido a esta Sección 1ª, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento únicamente por la representación de la parte apelante-demandante, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 6 de noviembre de 2008, quedando los autos para dictar la resolución procedente en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.
SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El demandante apelante impugna el Auto que desestimó la solicitud de medidas cautelares formulada en la demanda, consistente en el embargo preventivo, con imposición de costas a la actora, quien disconforme con dicha resolución, se alza el recurso de apelación alegando los siguientes motivos: 1º) Error en la valoración de las pruebas respecto a los requisitos de las medidas solicitadas, concurriendo todos ellos cuando se solicitaron, por más que la Juzgadora diga que no concurría el requisito del "periculum in mora", aunque sí la apariencia de buen derecho, de forma que las mismas pruebas que sirven para estimar acreditado uno de los requisitos también son suficientes para estimar la concurrencia del segundo. Concretamente, existían en aquellas fechas numerosos procedimientos contra la misma deudora tramitados en el mismo Juzgado, además de que el testigo Don Alfonso , como Agente Mediador en el comercio puso de manifiesto la existencia de numerosos pagarés impagados por la demandada. Tal es así, que JARAOLIVA, S.L. ha presentado Concurso de Acreedores que se tramita en el Juzgado de lo Mercantil de Cáceres con el núm. 308/08. 2º) En segundo lugar, discrepa de la imposición de costas, pues insiste, concurren todos los requisitos para adoptar la medida cautelar de embargo preventivo, y por tanto, no procede se le impongan las costas. Termina solicitando la revocación de la resolución recurrida, se ordene el embargo preventivo y no se le impongan las costas.
A dicho recurso se opuso la parte contraria interesando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Ciertamente las medidas cautelares deben ser analizadas en relación con las acciones y pretensiones formuladas en la demanda, en este caso, se trata de un juicio ordinario con fundamento en sendos documentos acreditativos de las relaciones comerciales habidas entre las partes, así como el impago efectuado por la demandada, reconociendo la Juzgadora de instancia la concurrencia de la apariencia de buen Derecho, mientras que niega la existencia del periculum in mora.
Pues bien, las medidas cautelares deben ser analizadas en relación con las acciones y pretensiones formuladas en la demanda, siendo indudable que el Art. 726.1.1º de la LEC exige que la medida cautelar debe ser conducente, es decir, debe estar dirigida a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Este concepto de conducente, aparece en numerosos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (Arts. 566.4, 664, 791.1 y 798), entre otros muchos.
Lo que se pretende resaltar es que la medida cautelar solicitada en el caso concreto sea práctica para la finalidad que se pretende, ya que su carácter accesorio, supeditado a la eficacia del eventual pronunciamiento que haya de recaer, exige que se adopten sólo aquéllas que realmente puedan servir para lo que se reclama.
Dicho lo anterior, también debemos significar, como reiteradamente viene declarando esta Sala, que la jurisprudencia ha elaborado un cuerpo doctrinal sobre los presupuestos para la adopción de medidas cautelares en el seno de un proceso civil, doctrina emanada en relación con las llamadas medidas cautelares innominadas del Art. 1.428 de la anterior Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil y aplicable igualmente a las previstas en el Art. 721 de la vigente Ley 1/2000 .
La jurisprudencia, y hoy la Ley, exige tres presupuestos básicos: el "fumus boni iuris", o apariencia de buen derecho por parte del solicitante; el "periculum in mora", o riesgo de que no se pueda ejecutar, en su momento, la resolución judicial que se dicte en el procedimiento, principal; y la prestación de fianza por el solicitante de la medida.
El primer requisito, llamado "fumus boni iuris", implica que quien solicita la medida debe acreditar al menos de forma inicial o indiciaria, la realidad del derecho. Habiendo indicado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de febrero de 1972 y 20 de enero de 1977 que el principio de prueba escrita consiste en la aportación de algún elemento que, sin servir de manera plena a la convicción del Juez sobre los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama, induzca a una creencia racional sobre su certeza, sin que ello, no obstante, prejuzgue la cuestión de fondo del litigio, siendo suficientes estos elementos para constituir a tales efectos un principio de prueba eficaz, sin perjuicio de la posterior prueba en el pleito.
El segundo requisito denominado "periculum in mora", consiste en el riesgo de que la futura ejecución devenga inútil o imposible. Y en tercer lugar, es necesario prestar caución suficiente por parte de quien solicita la medida.
TERCERO.- Los anteriores requisitos tienen hoy una configuración legal en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, así el Art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dice, con relación a las características de las medidas cautelares, que:
"1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:
1ª) Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
2ª) No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.
2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte".
Parece que en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la finalidad a priori de las cautelares es la efectividad de la tutela judicial, sin atender a las características de la relación material de cuya tutela se trata.
El Art. 727 Ley de Enjuiciamiento Civil , regula las medidas cautelares específicas y prescribe que, conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:
"1ª El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero".
Finalmente, el Art. 728 regula los requisitos necesarios para poder adoptar las medidas cautelares y, en concreto, se refiere a los propios de toda medida cautelar y, así, de una parte, habla del peligro por la demora procesal o periculum in mora, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, como juicio sumarísimo de verosimilitud sobre el derecho que afirma en el proceso principal por el actor, excluyente de la certeza propia de la sentencia, por ser incompatible con la rapidez que se exige en estas decisiones sobre instrumentos cautelares, con la necesidad de prestar caución o fianza y, por ultimo, la dependencia o subordinación a un proceso principal y en consecuencia y como derivación se establece que:
1º) Sólo podrán acordarse medidas cautelares si, quien las solicita, justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.
2º) El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios. (Se refiere al juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión siempre que no prejuzgue el asunto de fondo).
3º) Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del Art. 529 LEC .
CUARTO.- En el supuesto examinado, lo que se ejercita en la demanda es una acción personal de reclamación de cantidad, derivada del impago del precio de las distintas compraventas llevadas a efecto entre ambas partes, con una clara y única condena a abonar determinadas cantidades de dinero, reconociendo y estimando probado la resolución recurrida la apariencia de buen derecho respecto de los saldos pendientes de pago, sin embargo, entiende que no se acredita la situación de insolvencia o peligro patrimonial que permita inferir el riesgo de mora procesal, no estimando suficientes al efecto, la existencia de otros procesos, ni la testifical del mediador de las operaciones comerciales, etc. Pues bien, si la apariencia de buen derecho se ha considerado probada, mecho más lo está el segundo de los requisitos analizados - el periculum in mora- no sólo por la existencia de los previos procedimientos judiciales por impago de otras deudas, sino porque tal circunstancia era tan real, que ha terminado en Concurso de Acreedores presentado por la demandada, procedimiento que se tramita en el Juzgado de lo Mercantil, como acredita la prueba aportada por el solicitante.
De todo ello resulta más que acreditado el peligro de la mora, siendo procedente la solicitud del embargo preventivo previsto en el Art. 727.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ser conducente a la finalidad perseguida en el procedimiento principal, como es hacer efectivo el crédito que se reclama en la demanda, por lo que, concurriendo todos los requisitos necesarios para adoptar la medida cautelar de embargo preventivo, procede estimar el motivo examinado, fijando una fianza de 500€, que se estima suficiente para no agravar más la situación de la parte acreedora.
QUINTO.- En segundo lugar, también se impugna la imposición de costas a la actora al desestimarse la adopción de la medida cautelar. Pues bien, como tiene declarado esta Sala, las medidas cautelares en general se establecen en beneficio e interés exclusivo del demandante, en el seno de un juicio provisional y excluido de la suerte que puedan conllevar las costas en el proceso principal en aplicación del Art. 243 Ley de Enjuiciamiento Civil , de manera que el demandado puede verse condenado al pago de las costas en un juicio provisional propiciado por el exclusivo interés del demandante, cuando luego puede resultar vencedor en el juicio definitivo y, pese a ello, tener que soportar las costas de un juicio provisional que el tiempo podría terminar acreditando erróneo.
El legislador ha optado por no considerar necesario el pronunciamiento sobre costas cuando se estime la adopción de las medidas cautelares, y el simple hecho de que la parte demandada, haya sido oída con carácter previo no puede generar su condena en costas, pues es mandato legal el citarla a ese efecto, salvo cuando concurran razones de urgencia. No es de aplicación el Art. 736 , cuando se estima la medida cautelar, sino cuando se desestima, porque en éstos últimos supuestos el demandante ve rechazada su pretensión cautelar, con aplicación del principio del vencimiento, y éste es el supuesto que concurre en el presente procedimiento en el que el demandante acude en defensa de su propio interés.
Parece obvio que si el legislador hubiera querido dar la misma solución al auto acordando las medidas y al auto desestimándolas, no se hubiera dado lugar a un tratamiento individualizado a cada caso o, en su caso, se hubiera efectuado en el artículo 735 idéntico inciso en materia de costas al que obra en el Art. 736 , y como no lo ha hecho debe mantenerse la diferencia en materia de costas, según se acceda a las medidas cautelares o se rechacen las mismas.
En conclusión, como en este caso se estiman las medidas cautelares, procede revocar el pronunciamiento sobre costas del auto recurrido, no imponiendo las mismas a ninguna de las partes.
SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación con el Art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada no se imponen a la parte apelante al ver estimadas sus pretensiones.
PARTE DISPOSITIVA
Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ACEITES BURUNCHEL ALTO GUADALQUIVIR, S.L. contra el auto de fecha 5 de junio de 2008 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Coria en autos núm. 105/08 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, se acuerda la Medida Cautelar de embargo preventivo de bienes propiedad de la demandada, suficientes para cubrir el principal, intereses y costa reclamadas, previa prestación de fianza por la solicitante en cuantía de 500€; sin imposición de costas en ninguna de las instancias.En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.
Así lo Acuerda y firma la Sala. Certifico.
DILIGENCIA.-
Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.
