LA LEY, grupo Wolters Kluwer

1) la demanda - formulada al amparo del art. 25 LAU en relación con el 1518 y ss LEC - se presenta en Decanato de los Juzgados de Rubí, el 9.2.2007, y es repartida al Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de dicha población en 15.2.2007, admitiéndose a trámite, tras acordarse por providencia de dicha fecha la subsanación de defecto procesal (falta de poder de procurador, lo que se subsana mediante apoderamiento apud acta de 22.2.2007) poniendo en conocimiento del instante el núm. de la cuenta de consignaciones del Juzgado, por auto de 22.2.2007; de dicha demanda merecen destacar los siguientes extremos: a) el actor es arrendatario de la vivienda situada en S. Cugat del Vallés, C/ filipinas, 24, según contrato de 15.7.2003 (f. 11 y ss). b) dicha vivienda fue vendida por escritura pública de compraventa de 28.1.2005 (obrante a los f. 67 y ss) a la entidad GAMBIT SA, sin que el vendedor (arrendador y anterior propietario), D. Marcelino notificase previamente al arrendatario su decisión de vender, ni la escritura pública de la venta ni comunicación de sus condiciones esenciales. c) que dicho actor conoció la venta por terceros, solicitando en 10.1.2007 (f. 27) certificación de dominio y cargas, comprobando la realidad de aquella escritura - que tuvo acceso al Registro en 8.3.2005, al f. 76 - y el precio de 162.273 €, en certificación expedida en 13.1.2007 (f. 28 y ss). d) Por OTROSI se interesa que "una vez se haya repartido la presente demanda y esta parte conozca el Juzgado y el número de autos, se procederá de inmediato a la consignación judicial de la cantidad de 162.273 € consistente en el precio más la cantidad de 11.359'11 € al objeto de reembolsar a la entidad retractada del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al ser imposible consignar con anterioridad al no tener esta parte el núm. de cuenta" (sic).

2) No es sino hasta el 22.2.2007, cuando el actor consigna en la referida cuenta la suma de 173.632'11 €, manifestando dicha consignación por escrito del día siguiente, y que, de la misma, 162.273 corresponden al precio y 11.359'11 al ITP y AJD (f. 45 y 46).

3) A la pretensión deducida se opuso GAMBIT SA alegando: (1) nulidad del arrendamiento por ilicitud de la causa y simulación al amparo del art. 408.2 LEC (en la escritura se hizo constar "libre de arrendatarios y ocupantes", y el anterior propietario solicitó se le autorizara a seguir ocupando como precarista), (2) tal contrato es ineficaz frente a Gambit SA, al amparo del art. 1227 CC (3) caducidad de la acción, (4) la consignación es, asimismo, extemporánea, ex art. 266.3º LEC y (5) la consignación es insuficiente, al faltar los gastos de escritura e inscripción.

4) Celebrada la audiencia previa en 7.6.2007, tras la cual, por auto de 8.6.2007 - dictado al amparo de lo establecido en el art. 416 en relación con el 425 LEC - se estimó la excepción de "extemporaneidad de la consignación (relacionada con la caducidad del plazo y requisitos para el ejercicio de la acción de retracto ejercitada") y, consecuente sobreseimiento y archivo, con imposición de costas al actor.

5) Frente a dicha resolución se alza el actor, interesando su revocación, y alegando vulneración de la tutela judicial efectiva con indefensión (citando al efecto la STC 327/2005 de 12 de diciembre) y del principio "pro actione" (interpretación del modo más favorable a la efectividad del ejercicio del derecho), en base a que, de un lado, presentó la demanda en plazo (y, dice, aún quedaban 3 días para el transcurso de los 30, es decir vencían el 12.2.2007), y de otro, consultó previamente al Juzgado sobre un núm. de cuenta para la consignación siendo informado de que no existía, y se desconocía el Juzgado al que iba a repartirse, por lo que consignó en la demanda por OTROSÍ (siguiendo las indicaciones del Decanato, según dice) su voluntad de hacerlo tan pronto fuera conocido, lo que - dice - era práctica habitual en este tipo de procedimientos en los Juzgados de Rubí, si bien hasta el 20.2.2007 no se le notificó la primera providencia de 15.2.2007, con el número de registro del procedimiento y el núm. de cuenta de consignaciones, procediendo dos días después a dicha consignación, antes incluso de la admisión a trámite de la demanda, de forma que "el requisito de la consignación del precio dentro del plazo legalmente establecido no ha podido cumplirse de un modo efectivo por motivos ajenos a esta parte" (sic) sino por las indicaciones de los propios órganos judiciales

1) La cualidad del arrendatario directo, por cesión consentida o por subrogación del actor que esté ocupando la vivienda (legitimación activa), en el momento del ejercicio (SSTS,5.2.1958, 24.3.1960, 9.5.1969, 7.5.1985,...); Cuestión que pertenece al fondo del asunto, y no puede ser objeto de la presente resolución, máxime cuando se excepciona la nulidad del arrendamiento.

2) que se hubiera producido la transmisión (no basta un simple acuerdo obligacional, sino la consumación de la venta, habiendo entrado el comprador en posesión de la cosa, por tradición real o simbólica) de propiedad de la vivienda arrendada (el contrato transmisivo ha de ser válido, así la STS. 28.1.1950); la legitimación pasiva corresponde al adquirente "último" (SSTS. 30.12.1966, 6.2.1967, 22.10.1968, 3.3.2004 ... aunque nada impide que el vendedor intervenga en el proceso, así la STS. 11.5.1992).

3) que no se hubieran practicado las notificaciones (fehacientes) oportunas de la voluntad de vender o que aquellas fueren defectuosas por haberse omitido algún dato esencial o por alterar las condiciones anunciadas.

4) la comunicación fehaciente por el adquirente (el comprador o su apoderado o representante; así las SSTS. 24.6.1954, 19.11.1968, 24.5.1982,...) del hecho de la transmisión y de sus condiciones, a través de copia de la escritura o documento en el que se hubiere formalizado la transmisión (sin perjuicio de la validez de la renuncia al derecho a ser notificado), cuya carga de comunicación requiere del previo conocimiento de la situación arrendaticia; no se señala plazo para realizar la comunicación, dependiendo exclusivamente de la voluntad del adquirente o de la necesidad que tenga de hacer constar registralmente su adquisición.

5) la identidad de fincas entre lo retraído y lo transmitido (STS. 16.11.2006).

6) A partir de la recepción de la notificación fehaciente o desde el conocimiento de la transmisión (inicio del plazo), el arrendatario dispone de un plazo de 30 días, en el actual contesto normativo (60 días naturales en el contexto del art. 48.2 TRLAU 64) para ejercitar el derecho de retracto, cuyo plazo es de caducidad (SSTS 12.2.1981, 15.9.1990, 16.3.1992, 20.7.1993, 10.11.1994,11.4.1995, 12.2.1996, 28.10.1999, 7.3,2003, 19.10.2004, 2.3.2005, 14.12.2007....STC 54/1994 de 24 de febrero), plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de retracto, lo cual significa plazo preclusivo, perentorio y material, sin que quepa su interrupción ni suspensión, ni tampoco descontar los días inhábiles

Además de los requisitos expuestos en el fundamento anterior, son necesarias una serie de formalidades para el ejercicio del derecho, conforme a lo dispuesto en el art. 1518 CC:

(1) el retrayente está obligado a reembolsar (pagar o consignar, requisito esencial e inexcusable, en tanto presupuesto básico para la adquisición) al adquirente (STS. 25.5.1982) el precio de la venta (el que figure en el contrato en el que el retrayente quiere subrogarse; el comprador no puede exigir un precio superior al abonado aunque la vivienda tenga, efectivamente, un valor superior en el momento en que el derecho se ejercita, y la cantidad escriturada es la que pueden conocer los retrayentes al formular la demanda, de la que debe partirse y tener en cuenta para desembolsar, aunque el retracto se realice por el precio real y verdadero, así las SSTS 6.10.2005; de ser el precio escriturado diferente del real, debe prevalecer éste, si el retrayente conocía el precio real, lo que normalmente consistirá en una cuestión de prueba así la SSTS 11.5.1965, 12.6.1984, 20.9.1988, 11.7.1996,...pues no puede obligarse al retrayente a consignar la diferencia conocido el resultado de dicha prueba, pues lo contrario sería prejuzgar la determinación del precio sin controversia, así la STS 8.6.1977, sin perjuicio de que pueda consignarse cuando sea conocido en el curso del procedimiento, así las SSTS 14.7.1994, 14.5.2004), los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta (por el principio de "indemnidad patrimonial del comprador" e incluye: los gastos causadas por el otorgamiento de escritura y primera copia, de certificación del Registro para acreditar la existencia o liberación de cargas, de inscripción registral, impuesto de transmisiones patrimoniales y otros asimilables; así la STS 1.3.1954) y, en su caso, los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida (exigidos por la conservación de la cosa o que redunden en su provecho, comodidad o interés de la finca vendida, y como consecuencia de la liquidación del estado posesorio que se produce con el retracto); si alguno de tales importes - que no sea el precio - fuere desconocido, podrá afianzarse el cumplimiento.

(2) y con el anterior, se venía sosteniendo que, dicho reembolso habría de hacerse en el referido plazo de caducidad (SSTS. 30.11.1996, 6.3.2000, 7.3.2003, 19.10.2004 ,...) de 30 días naturales, contados desde el siguiente a la notificación, para ejercitar el retracto, o desde que (SSTS. 6.2.1992, 8.6.1995, 25.5.2001 ,...) se tenga conocimiento cabal o completo por el retrayente de la operación y sus condiciones, debiendo atenderse a la diligencia de presentación para reparto (así la STS 6.7.2006); dicha doctrina "tradicional" (por todas, la STS 19.10.2004) se manifestaba, efectivamente, en el sentido de que el desconocimiento del Juzgado y el número de procedimiento, no libera al demandante del cumplimiento puntual de la exigencia de consignación del precio, a la vista de lo que dispone el art. 6.1 del RD 34/1988 de 21 de enero , a cuyo tenor, en los órdenes jurisdiccionales distintos del penal, cuando deba ingresarse alguna cantidad sin que se conozca el órgano jurisdiccional competente, se ingresarán en la cuenta de Depósitos y consignaciones del Juzgado Decano correspondiente o, en su caso, del Juzgado de Guardia, doctrina no alterada por la STC 327/2005 de 12 de diciembre que otorgaba el amparo, porque, de un lado, se consigna 40 días después del conocimiento y, por otro, se basa en las excepcionales circunstancias del caso (no solo faltaban días para cumplirse el plazo de caducidad al presentar la demanda, sino que constaban los intentos de consignación previos que fueron denegados hasta que se conociera el Juzgado a que iba a repartirse y existió un efectivo retraso en repartirse).

Y en ello se basa la resolución recurrida, criterio, de alguna forma mantenido con anterioridad por esta Sección, pues: a) No constaba uso o práctica forense de los juzgados de Rubí en el sentido indicado por el actor, máxime cuando resulta contraria al citado RD 34/1998 de 21 enero (ni siquiera se intenta acreditar para esta alzada). b) No constaba óbice o impedimiento alguno para la efectiva consignación, aval o cheque bancario ni que se le pusieran obstáculos para ello. c) Pudo aportar un recibo o documento del Decanato acreditativo de tal extremo, o consignarse en la misma demanda (el OTROSÍ es "anterior" a la fecha del escrito inicial - 9.2.2007 - y a la firma de Abogado y procurador, y no después, lo que debiera haber sucedido en el caso de que la práctica forense fuese la que dice el actor). d) Pudo acompañar aval o garantía bancaria, para hacer efectiva la consignación, una vez conocido el Juzgado, y ese desconocimiento inicial justificaba esta forma de proceder (STC 12/1997 de 27 de enero, SSTS. 27.9.1994, 15.4.1998, 3.4.2001 ,...). e) Se consignó el 22.2.2007, 40 días más tarde del libramiento de la certificación registral en 13.1.2007, superando los 30 días del art. 25.3 LAU, que acababan en 12.2.2007 . f) No constaban las excepcionales circunstancias (lo que sí hubiera supuesto un obstáculo).

1) Cierto que la consignación del precio se exigía como requisito ineludible para dar curso a la demanda, así las SSTS. 20.4.1994, 19.10.2005, 23.12.2005 ,...), como garantía para el adquirente y para minimizar los perjuicios que pudieran causar la retroacción de una operación económica que, además de frustrar sus legítimas expectativas suponía una previa inversión que quedaba paralizada por la existencia del proceso, con las consecuencias negativas que ello supone..

2) Después, se mitiga en el sentido de que al interponer la demanda - y en todo caso, dentro del plazo de caducidad establecido para el ejercicio del retracto, al tratarse de un presupuesto de la acción - basta consignar el "precio" de la transmisión, pudiendo abonarse el resto de pagos o gastos, cuando fuesen conocidos, en un momento posterior (SSTS. 1.7.1991, 9.12.1991, 16.3.1992, 20.4.1994, 28.7.1997, 31.1.2005, 19.12.2007 ,...), tal y como se declara en la resolución recurrida.

3) Después, no necesariamente con la demanda, pero sí en ese plazo de caducidad, SSTS. 30.11.1992, 15.12.2005 ,..., lo que no se exige actualmente, como veremos.

4) Aún más, ya no fue necesario que fuese en efectivo, pudiendo hacerse la consignación en dinero o en talón conformado (STC 27.1.1992) o aval bancario (STC 30.6.1998 y SSTS 15.4.1998, 17.5.2000, 3.4.2001, 17.5.2002 , ....).

6) Y en ese sentido se pronuncia la STC , 2ª de 13.9.2004 (cuya interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales, conforme al art. 5.1 LOPJ), según la cual, la consignación no es un requisito legalmente exigido por la legislación procesal aplicable para la admisión a trámite de la demanda, atendidos los términos expuestos del art. 266.3º LEC , que la condiciona a que se exija por ley o por contrato, de forma que la inadmisión de la demanda por ausencia de consignación del precio (o aquí, el sobreseimiento por la "extemporaneidad" de la misma), vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, volviendo sobre que tal exigencia "se sustenta en una evidente confusión entre, de un lado, la consignación o la constitución de caución como requisito procesal para la admisión a trámite de la demanda de retracto, al que se refiere el art. 266.3 LEC y que supedita, en el supuesto en que fuere conocido el precio...a que se exija por ley o por contrato, y, de otro lado, al reembolso al comprador del precio de la venta y de los gastos derivados que impone el art. 1518 CC , no como requisito para la admisión a trámite de la demanda, sino como requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, esto es, una vez obtenida sentencia estimatoria del mismo." Recordando la STC 145/1998, Fundamento 4º , en el sentido de que "a los efectos del art. 24.1 CE debe...distinguirse nítidamente la consignación o el afianzamiento del precio que se exigen en el art. 1618.2 LEC (....de 1881 ...), del reembolso que regula el art. 1518 CC. El primero se erige en un requisito estrictamente procesal para la admisión y tramitación de las demandas de retracto, cuya finalidad es impedir el planteamiento y la sustanciación del juicio de retracto por quienes carezcan de la capacidad económica suficiente para subrogarse o colocarse en la posición que ostenta el adquirente en la transmisión onerosa de la que nace el derecho de retracto (art. 1512 CC), al no poder satisfacer el precio o la contraprestación necesaria para el ejercicio de este derecho de adquisición preferente. Por el contrario, el reembolso que contempla el art. 1518 CC , que se extiende no solo al precio de la transmisión, sino también a los demás gastos y pagos que señala el precepto, constituye un presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto del retracto por parte del retrayente" (sic); consecuentemente el reembolso al comprador del precio de la venta y los gastos que impone el art. 1518 CC , no es requisito para la admisión a trámite de la demanda (no es legalmente exigido por la legislación procesal, y ha dejado de ser un requisito de procedibilidad), sino requisito material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, una vez obtenida sentencia estimatoria del mismo, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto del tracto por parte del retrayente, requisito cuyo cumplimiento o incumplimiento, corresponderá resolver en el momento procesal oportuno, en ejecución en su caso, de la referida sentencia estimatoria (ello ya constituye el criterio de esta Sala, mantenido en sentencias dictadas en el Rollo 671/2004; 8.11.2005, Rollo 832/2004).

Es evidente la efectiva contradicción existente, sobre esta cuestión, evidentemente jurídica, entre resoluciones de diversas AAPP (o incluso, las citadas del TS, y entre las más recientes el ATS 6.2.2004 , que, en su caso, podría dar lugar a la concurrencia del interés casacional ex art. 477.2.3 LEC), que ha venido a clarificarse con la referida resolución del TC, supuesto expresamente previsto en el párrafo final del art. 394.1 LEC , para la excepción al criterio objetivo o del vencimiento, por lo que concurren dudas de derecho que justifican la no imposición de costas en ninguna de las instancias.