JurisprudenciaNúmero 50 - Año V - Junio 2008
Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, Auto de 19 Dic. 2007, rec. 871/2007
Ponente: Hernández Hernández, María del Rosario.Nº de sentencia: 1528/2007
Nº de recurso: 871/2007
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY JURIS: 2907252/2007
SEPARACIÓN. Ejecución de sentencia. Oposición a la ejecución. Desestimación de la oposición. RÉGIMEN DE VISITAS. Existe incumplimiento, pues las hijas no estuvieron con su progenitor en el tiempo establecido en la sentencia que constituye el título de la ejecución, y ello debe implicar la procedencia de la misma. Se debe de confirmar el auto recurrido, en cuanto establece una garantía de efectivo cumplimiento de las visitas paterno filiales y demás deberes inherentes a la patria potestad, siempre en interés de las hijas. COSTAS PROCESALES. Procede no condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada en atención a la naturaleza de la materia litigiosa, referida a dos menores y a las concretas circunstancias concurrentes.
Texto
EN MADRID, A DIECINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL SIETE
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24
MADRID
AUTO: 01528/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
S E C C I O N 24ª
Rollo nº: 871/07
Autos: 1184/05
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid
Apelante: Dª. Carolina
Procuador: D. JOSE LUIS RODRIGUEZ PEREITA
Apelado:D. Ángel Jesús
Procurador: D. JAIME BRIONES MENDEZ
Ponente. Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
A U T O Nº 1528
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24 de ésta Audiencia Provincial, los autos número 1184/05, sobre
Ejecución Forzosa procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid y seguidos entre partes.
De una parte como apelante Dª. Carolina , representado por el Procurador D. JOSE LUIS RODRIGUEZ
PEREITA
Y de otra como apelado D. Ángel Jesús , representado por el Procurador D. JAIME BRIONES MENDEZ.
Siendo Ponente la Magistrado de la Sala la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ , que muestra el parecer
de la misma.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO.- Que en fecha 19 de marzo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia Número 25 de Madrid, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " DISPONGO.- Que estimando la solicitud presentada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Méndez en nombre y representación de D. Ángel Jesús contra Dª Carolina , bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Jose Luis Rodríguez Pereita, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, ordeno a Dª. Carolina que en todo caso informe a D. Ángel Jesús de todos los asuntos concernientes a las hijas comunes, y en concreto, y sin ánimo de hacer una enumeración exhaustiva, todo lo concerniente a su evolución escolar y educación, lo relativo a su sanidad, y en general toda aquella información a la que D. Ángel Jesús tendría acceso de no haberse producido la separación, así como e exacto cumplimiento de las visitas establecidas en la sentencia de separación con los apercibimientos que constan en la fundamentación jurídica de la presente resolución, exhortando a D. Ángel Jesús a iniciar un procedimiento de modificación de los efectos derivados de la citada separación para ajustar las visitas a la nueva situación, con imposición de las costas del presente procedimiento a Dª. Carolina ."
TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Carolina , en base a las alegaciones contenidas en su escrito de fecha 24 de mayo de 2007.
CUARTO.- Frente a tal pretensión la parte apelada D. Ángel Jesús , solicita la confirmación de la resolución de instancia por las razones que esgrime en su escrito de fecha 3 de julio de 2007.
QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La resolución recurrida, auto de fecha 19 de marzo de 2.007 , acoge parcialmente la demanda de ejecución de titulo judicial deducida por la parte actora, y ordena a la ejecutada, progenitora femenina, informe a la contraparte de los aspectos concernientes a las hijas comunes menores de edad que afecten a su evolución escolar, educación y salud, requiriéndola al propio tiempo del exacto cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia de separación, desestimando por ende la oposición de la recurrente a la ejecución despachada mediante auto de 26 de septiembre de 2.005 .
SEGUNDO.- Dicho lo que antecede, a continuación debe recordarse que el derecho constitucional a la ejecución de las Sentencias emana del de tutela efectiva e implica la identidad entre lo ejecutado y lo estatuido en el Fallo, integrando el principio de inmodificabilidad de la Sentencia el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 149/89, o 152/90 entre otras muchas). Consecuencia de lo anterior es que un hecho de la pretensión del ejecutante alegado y negado en la oposición a la demanda ejecutiva, cuando se trata del ejercicio de hacer o no hacer, tratándose de una medida de carácter y naturaleza personal, debe aún su especialidad implicar la identidad de lo dispuesto en relación a las visitas y su efectivo cumplimiento, ejecutado y estatuido como deber impuesto por Sentencia.
Es decir que el hecho en sí establecido, es que los menores pasen un tiempo de relación con su padre, no guardador o custodio, y que por ello se acordó un régimen de visitas, que más que constituir un derecho de los padres, es un derecho de los hijos, y que su ineficacia en el ejercicio va a ser perjudicial para éstos, no para los padres directamente, y lo cierto y acreditado es que tales menores, no dispusieron de la necesaria estancia y comunicación con su padre, al haber la madre unilateralmente variado su lugar de residencia.
Ello objetivamente viene a ser un incumplimiento en cuanto contraviene lo dispuesto en una resolución, y lo único que puede discutirse es si es imputable o no a la esposa, aunque la constatación de este incumplimiento puede ser ajena a toda idea de culpabilidad. Y es deseable que así sea por cuanto que el régimen de visitas es una continuación o reanudación de la relación paterno-filial que trata de evitar la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre padres e hijos (STS 9 de octubre de 1992), en cuanto deben ser conciliados distintos intereses protegibles, como son el del relativo al mantenimiento de la relación materno o paterno-filial (que se acrecienta y desarrolla a través del mutuo contacto), el derecho al desarrollo integral del menor (que se enriquece con dicho contacto), y el derecho de ese progenitor no conviviente a que no se ponga en peligro esa relación debido a ingerencias nacidas de las irreconciliables posturas de enfrentamiento que surgen entre aquéllos como consecuencia de su separación fáctica.
Por tanto, es evidente que se ha producido un incumplimiento de lo establecido en la sentencia, que en su abstracción debe cumplirse en su total integridad e identidad. Lo cierto, es que como hecho objetivo se incumplió lo mandado en la sentencia perjudicándose el interés de Elena y Daniela, y se debe señalar que los progenitores, hoy enfrentados, son los primeros obligados en atender al interés de los niños, y que deben hacer abstracción de sus rencores y de sus enfrentamientos, en definitiva, anteponen sus intereses a los de los hijos, menospreciando que puedan tener una relación adecuada con los progenitores.
Reiteramos, en este estado de cosas, se debe dejar como probado con referencia a las hijas comunes, el primer presupuesto de la ejecución, y es que existió incumplimiento, pues éstas no estuvieron con su progenitor en el tiempo establecido en la sentencia que constituye el título de la presente ejecución, y ello debe implicar la procedencia de la misma. Es cierto que se trata del cumplimiento establecido a favor de la madre o del padre, pero también es cierto, y se reitera, es en interés de los hijos, y que ha sido configurado como un derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los derechos o deseos de los progenitores, sino principalmente, y casi exclusivamente, cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su desarrollo armónico y equilibrado. La regla general es la de que todo progenitor que no tenga la guarda y custodia del menor se le establezca un derecho de visita, salvo que por excepción se limita o suspenda si se acredita cumplidamente la existencia de graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, de lo que cabe inferir que tales supuestos deben ser objeto de una interpretación restrictiva.
Cabe reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española EDL 1978/3879 . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).
TERCERO.- Dicho cuanto antecede, en el presente caso consta que al dictarse el auto de despacho de la ejecución no se había dado cumplimiento íntegro del fallo, tal como realizar el régimen de visitas, sólo ésta circunstancia sirve y es suficiente para determinar que la ejecución tuviera lugar.
Establece la ley, que en las condenas de hacer, así el artículo 699 de la L.E.Civil , " ....en el auto por el que se despache ejecución se requerirá al ejecutado para que,.....", y tal determinación tuvo lugar en el presente caso. Por tanto el auto que debe dar fin a la ejecución de conformidad con el artículo 709 de dicha Ley formal, resolverá accediendo a lo solicitado.
Es decir, no se trata tanto de establecer cual de los progenitores ha incumplido, pues la condena de hacer personal se dirige a los dos de forma indistinta, sino de establecer en el auto final, que hubo presupuesto de hecho para dar lugar al requerimiento, puesto que hubo incumplimiento de hecho de la medida establecida, por lo que esta Sala considera procedente la desestimación de la oposición formulada, así como la confirmación del auto recurrido, en cuanto establece una garantía de efectivo cumplimiento de las visitas paterno filiales y demás deberes inherentes a la patria potestad, siempre en interés de las hijas, Elena y Daniela, con referencia a la absoluta inmediación de que gozó el Juzgador de instancia.
Procede en consecuencia desestimar este primer motivo de recurso, con confirmación en este punto del auto recurrido.
CUARTO.- El segundo de los motivos que se deducen va referido a la condena en costas que se imponen en la instancia a la ejecutada, motivo que ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, por aplicación literal de lo dispuesto en los artículos 561.1.1ª , segundo párrafo, y 394, ambos de la L.E.Civil , precepto aquel a cuyo tenor, el auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de esta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el articulo 394 para la condena en costas en la primera instancia.
Por su parte, este segundo precepto mencionado, determina la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie por el tribunal, y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, para ello, teniéndose en cuenta la jurisprudencia recaída en casos análogos.
Se añade, para el supuesto de parcial estimación, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.
Se consagra así por la ley, el principio del vencimiento objetivo en materia de condena en costas, salvo que se aprecien, y se razone por el órgano "a quo", serias dudas de hecho o de derecho en el caso sometido a la consideración del tribunal, y es dicho principio objetivo de vencimiento el que aquí se ha de mantener, toda vez que en modo alguno se ha producido allanamiento en términos que nos permitan obviar la condena, artículo 395 de la L.E.Civil , que no resulta aquí de aplicación, ni se ha razonado, ni aprecia tampoco la Sala duda fáctica o jurídica seria que quiebre el principio general y abra la vía a una discrecionalidad razonada, bien al contrario, el Juez de origen motiva la falta de justificación del comportamiento de la recurrente y el evidente perjuicio que con ello ha ocasionado a las hijas menores, resultando además, que, aún siendo explicable el cambio de domicilio obediente a las circunstancias que se indican en la sentencia de fecha 11 de enero de 2.006 , a cuyo fundamento jurídico primero nos remitimos (folio 175 vuelto de autos), han tenido lugar posteriores incumplimientos del régimen de visitas determinantes incluso de condena en vía penal.
QUINTO.- Procede en consecuencia la desestimación íntegra del recurso, con confirmación del auto recurrido, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, referida a dos menores, a las concretas circunstancias concurrentes, a la jurisprudencia recaída en casos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,
III.- DISPONEMOS
LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carolina , representada por el Procurador D. JOSE LUIS RODRIGUEZ PEREITA, contra el auto de fecha 19 de marzo de 2007, del Juzgado de Primera Instancia Número 25 de Madrid, en procedimiento número 1184/05 , seguido con D. Ángel Jesús , representado por el Procurador D. JAIME BRIONES MENDEZ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes .Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.
Así por éste nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos y mandamos y firmamos. Certifico.
