LA LEY, grupo Wolters Kluwer

Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso del actor reiterando su pretensión inicial así como la excepción planteada en la contestación a la demanda de oposición, relativa a la necesidad de articular la excepción de incumplimiento parcial, que fue la deducida en la demanda de oposición, por el cauce de la plus petición.

Comenzando por el enjuiciamiento de esta excepción, sobre la que la recurrida no se pronuncia, debe ser la misma rechazada de plano. Ello es así porque si bien bajo la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil debido a la indiscutida naturaleza sumaria del juicio ejecutivo regulado en la misma se distinguía entre causas de oposición simples y complejas y algún sector doctrinal y judicial defendió la necesidad de articular la excepción de incumplimiento parcial o defectuoso por el cauce de la plus petición, tal criterio no puede mantenerse una vez en vigor la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil por la sencilla razón de que en la misma el juicio cambiario se articula como un proceso declarativo y especial, pero en ningún caso sumario dado que la sentencia que en el recae goza de la eficacia de la cosa juzgada tal y como así lo afirma el art. 827.3 de la misma, efecto éste incompatible con la citada nota de sumariedad.

El citado art. 67, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su sentencia num. 27/2004, de 26 de enero «admite un sistema mixto de excepciones o causa de oposición a la acción cambiaria,... cuando el título se agita entre las mismas partes que intervinieron en el contrato causal... las excepciones o causas de oposición al pago no tiene límite alguno, toda vez que pueden ejercitarse no sólo las propiamente cambiarias, sino igualmente las derivadas de las relaciones personales entre ambos, como expresamente así lo admite el párrafo primero del citado art. 67. Por el contrario, cuando el título funciona como documento abstracto, es decir, entre personas ajenas a la relación causal subyacente, la limitación de excepciones o causa de oposición se impone porque así igualmente lo ordena el párrafo segundo del mismo precepto...».

En este caso las ejercitadas son las extracambiarias a que se refiere el párrafo primero del tan citado art. 67, esto es las personales en sentido estricto y que sólo pueden ser esgrimidas contra el acreedor que sea parte de la relación personal en que se funda, en cuanto tiene su origen en la relación causal subyacente a la emisión de la letra, más concretamente la excepción de incumplimiento parcial o defectuoso frente a la misma parte que intervino en el contrato causal subyacente, de ahí que haya de reputarse correcto el cauce procesal seguido, al ser inaplicable la doctrina invocada en fundamento de la excepción procesal en cuanto se basa en una legalidad procesal anterior.

Este Tribunal de apelación, tras un análisis pormenorizado de la prueba obrante en autos, muy especialmente del visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, comparte, bien que en forma parcial, por cuanto se razonará en el fundamento siguiente, la valoración que de la misma efectúa el Juzgador de Primera Instancia en cuanto de ella resulta acreditado la existencia, no de un incumplimiento total apreciado en la recurrida sino parcial o defectuoso del actor que reduce la cantidad pendiente de abono por el demandado ejecutado a la de 5.453,46 IVA incluido.

En relación a la prueba del incumplimiento, frente a la tesis del recurrente de negar eficacia probatoria para adverar la existencia de graves defectos de la obra de carga y enlucido a cuyo pago respondió la emisión de la letra, a la documental aportada con la demanda de oposición, concretada en sendas facturas expedidas por don Juan Ramón y don Benjamín, en base a que contrastado su contenido con el informe pericial resultaría que en ellas se objetivan trabajos en una superficie superior a la total existente en el inmueble susceptible de tales trabajos, lo que a su juicio evidencia que ambas facturas reflejan trabajos duplicados en cuanto ejecutados sobre idéntica superficie, basta apuntar para desvirtuarla que tal afirmación de duplicidad de trabajo y cobro de coste de reparación está basa en una premisa errónea, cual interpretar equivocadamente la factura expedida por don Benjamín obrante al folio 35 de autos, pues de su simple lectura resulta que los metros sobre los que actuó quien la expide fueron 788,2 m² y no los 2.171 pretendidos por el recurrente, ya que esta última cifra es el precio total en euros abonado, sin IVA, resultando de aplicar a la superficie reparada el precio unitaria por m² pactado entre las partes.

En definitiva lo que resulta de tales facturas, adveradas con la declaración testifical de las personas que las expidieron al margen de que las mismas consten o no en la contabilidad de la empresa es la existencia en la obra ejecutada por el recurrente de defectos de ejecución, unos más graves que otros, que exigieron dos tipos distintos de actividad correctora, lo que justifica la intervención de dos operarios que actuaron sobre superficies distintas que sumadas coinciden con la total ejecutada por el actor.

Esa diferencia de los trabajos de reparación es igualmente resaltada por el perito judicial en su informe que advera, aunque no haya podido verificar los defectos por estar ya subsanados, que los trabajos objetivados en las facturas fueron, sin género alguno de dudas, de reparación de lo mal hecho previamente en cuanto se realizaron sobre un enlucido anterior (cf. conclusiones obrantes al f. 143 de los autos).

Las consideraciones finales vertidas en el recurso para tratar de desvirtuar el resultado probatorio de la citada prueba no pueden ser acogidas.

Así las que aluden al hecho de que las personas que realizaron los trabajos de reparación hayan trabajado en otras ocasiones para el actor, porque ello en absoluto afecta a la veracidad y objetividad de sus testimonios como profesionales que son, como tampoco afecta al mismo el hecho de no haberles sido encargado inicialmente esta partida de cargado y enlucido de la obra pues ello, como así se puso de manifiesto en el acto del juicio, se debió a puras razones de agenda de los citados.

Por último, el menor precio consignado en las facturas emitidas, en relación al pactado entre las partes, como así se puso de manifiesto en el acto del juicio, se debió a la distinta naturaleza de los trabajos encargados, así don Benjamín sólo en enlucido y a don Juan Ramón el emplastecido y lijado para repara aquellas superficies que lo permitían sin necesidad de reiterar el enlucido.

Incumplimiento parcial en el que los derechos que asisten al dueño de la obra, según consolidada jurisprudencia del TS de la que es claro ejemplo su sentencia de fecha 8 de junio de 1996, son o bien solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defectos.

Llegados a este punto asumiendo la Sala los cálculos efectuados por el propio recurrente en el apartado F) del hecho segundo de la demanda, bien que tanto la cantidad abonada a cuenta como la pagada por reparaciones haya de descontarse del nominal de la letra, pues la inferior consignada en el mismo de 10.761,48 euros, lo es sin IVA, según así lo puso de manifiesto el perito judicial en su informe, resulta un resto favorable al actor del precio pactado por los trabajos ejecutados de 5.453,46 IVA incluido, única cantidad que ha de reputarse debida y por la que debe mantenerse el despacho de ejecución.

Ello es así porque, aunque pretende compensarse la misma con los daños y perjuicios que se dicen causados por el retraso en la finalización de la obra, ni el retraso ha resultado acreditado al no constar en autos el plazo pactado para la ejecución de los trabajos ni tampoco que a consecuencia del mismo, de existir, se hubieran causado al ejecutado perjuicios derivados de la necesidad de seguir abonado interesas del préstamo hipotecario al demorarse la finalización y entrega de las viviendas, siquiera ello lo sea porque no consta tampoco que el edifico se construyera con tal formula de financiación, no habiéndose concretado siquiera ni la cuantificación del supuesto retraso ni la cuantía de los intereses de más supuestamente abonados.

Ello impide el abono de daños y perjuicios por tal concepto, pues aunque de todo incumplimiento contractual deriva la obligación de resarcimiento y ésta abarca todo menoscabo sufrido por el acreedor a consecuencia del mismo (art. 1101 y 1106 del CC) su reconocimiento exige el presupuesto previo de la cumplida acreditación de la real existencia de los reclamados por quien lo postula, prueba que aquí no ha existido, de ahí que al ejecutado haya de perjudicar tal carencia probatoria de acuerdo con lo dispuesto, con carácter general en el art. 217.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En relación a los gastos que se reclaman la improcedencia de los mismos deriva no sólo de la parcial estimación de la demanda sino del hecho de que los gastos cuya repercusión autoriza el núm. 3 del art. 58 de la Ley Cambiaria, son exclusivamente los devengados con posterioridad a la fecha del vencimiento y como consecuencia directa del impago, de tal forma que los anteriores a la misma y que no son debidas al impago por el librado no los debe satisfacer ya que de haber atendido el pago de la letra a su debido tiempo no los hubiera tenido que abonar; entre dichos gastos no repercutibles se encuentran los derivados de las comisiones por gestión de cobranza y los gastos intereses y comisiones por la operación de descuento, que son sustancialmente los aquí reclamados, pues se generaron en las relaciones habidas ente el tenedor de la cambial y la entidad de crédito, relaciones efectuados en exclusivo beneficio del primero.

En cuanto a los intereses, el devengo de los previstos en el propio art. 58 de la Ley Cambiaria, coincidente con los procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se difiere a la fecha de esta sentencia al ser en la misma cuando se determina la cantidad liquida que resulta adeudada del total nominal de la letra.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente: