JurisprudenciaNúmero 8 - Año I - Septiembre 2004
Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 30 Abr. 2004, rec. 1704/1998
Ponente: Auger Liñán, Clemente.Nº de sentencia: 358/2004
Nº de recurso: 1704/1998
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY JURIS: 1232/2004
LITISPENDENCIA. No existe entre un segundo proceso en el que un comunero ejercita una acción de división de cosa común, y un primer proceso en el que la demandada en aquel juicio formuló una demanda de retracto de comuneros contra el actor, demanda desestimada en la sentencia de apelación y contra la que se interpuso recurso de amparo.
Texto
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil cuatro
SENTENCIA
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía número 253/1996, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma de Mallorca, sobre acción de división de cosa común, el cual fue interpuesto por Don Jesús Manuel, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Castro Rodríguez, en el que es recurrida Doña María Esther, la cual no se ha personado en esta instancia.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma de Mallorca, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Don Jesús Manuel, contra Doña María Esther, sobre ejercicio de acción de división de cosa común.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: «...se dicte sentencia en la cual:
A). Se declare resuelta la comunidad de bienes formada por mi representado y la parte demandada con respecto al inmueble sito en el solar número NUM000 de la Urbanización DIRECCION000, en término de Lluchmayor, que mide setecientos metros cuadrados y linda al norte con zona verde, al sur con la calle letra NUM001, al oeste con el solar número NUM002 y al oeste con el número NUM003, sobre el que se halla construida una vivienda unifamiliar, inscrito en el Registro de la Propiedad al folio NUM004 del tomo NUM005 del archivo, libro NUM006 de Lluchmayor, finca número NUM007 .
B). Se declare que el referido inmueble es indivisible por su esencia y destino, por lo que procede ordenar su venta en pública subasta, previa su tasación pericial, que servirá de tipo de la misma, a celebrar en ejecución de sentencia, repartiéndose a cada copropietario el precio que se obtenga en proporción a la respectiva cuota de participación.
C). Se condene a la parte demandada a estar y pasar por el contenido de las precedentes declaraciones.
D). Se impongan las costas del presente procedimiento a la parte demandada.»
Admitida a trámite la demanda, la demandada contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: «...se dicte sentencia por la que se absuelva a mi principal de las pretensiones contenidas en la demanda promovida en su contra por Don Jesús Manuel en base a la excepción opuesta y en subsidio por lo expuesto en la contestación al fondo del asunto, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora».
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 22 de Enero de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por Don Jesús Manuel contra Doña María Esther, con expresa condena en costas a la parte actora».
SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta, dictó sentencia con fecha 27 de Febrero de 1998, cuya parte dispositva es como sigue: «FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Gabriel Tomás Gili, en nombre y representación de Don Jesús Manuel, contra la sentencia de fecha 22 de Enero de 1997, dictada por la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, en los autos de juicio de menor cuantía de los que trae causa el presente rollo, y, en consecuencia, debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus extremos, si bien aclarando que se acoge la excepción de litispendencia esgrimida por la parte demandada y se absuelve en la instancia a Doña María Esther, sin entrar en el fondo del litigio.
Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante».
TERCERO. La Procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez, en representación de Don Jesús Manuel, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:
Motivo primero: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considerándose violados los artículos 533, 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en conexión con el artículo 1252 del Código Civil.
Motivo segundo: Para el supuesto de que no se apreciara el anterior motivo y se considerara procedente la estimación de la excepción de litispendencia, denunciamos con carácter subsidiario la infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
CUARTO. Admitido el recurso y no habiendo comparecido ante este Tribunal la demandada, ni habiendo sido solicitada la celebración de vista pública, se señaló por votación y fallo el día 23 de Abril de 2004, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Don Jesús Manuel, adquirió la mitad indivisa de inmueble sito en solar señalado con el número NUM000 de la DIRECCION000, término municipal de Lluchmayor en subasta celebrada en autos de juicio ejecutivo número 137/89, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma de Mallorca; y ha formulado demanda, a través de juicio declarativo de menor cuantía, ejercitando la acción de división de cosa común contra la titular de la otra mitad indivisa Doña María Esther .
La demandada contesta y alega excepción dilatoria de litis pendencia (artículo 533, 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por haber formulado demanda de retracto de comuneros contra el actor, que se ha seguido en el mismo Juzgado número 1 de Palma de Mallorca, y que terminó con sentencia favorable; y que recurrida por el hoy demandante, se dictó sentencia revocatoria de ésta y estimatoria del recurso de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.
La demanda origen de estas actuaciones se presentó el día 29 de Marzo de 1996 y con fecha 19 de Abril siguiente, la demandada ha interpuesto recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, interesando la nulidad de la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, desestimatoria de su demanda de retracto.
En sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda interpuesta por Don Jesús Manuel contra Doña María Esther con expresa condena en costas a la parte actora. Esta recurrió en apelación y por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca se confirmó la anterior sentencia, con la aclaración de que acoge la excepción de litis pendencia esgrimida por la parte demandada y se absuelve a la misma en la instancia, sin entrar en el fondo del litigio de fecha 26 de Febrero de 1996.
Por el demandante se ha formulado recurso de casación contra esta última sentencia, sin que la demandada se haya personado a los efectos de formular oposición al recurso.
SEGUNDO. El primer motivo se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación de los artículos 533, 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 1952 del Código Civil.
En lo esencial alega el recurrente que el recurso de amparo no es una tercera instancia y no puede alterar por sí mismo la firmeza de las resoluciones judiciales.
Como se ha expuesto en el primer litigio se ejercitaba por la hoy demandada la acción de retracto y en el mismo se ha dictado sentencia denegatoria, sin posibilidad de recurso jurisdiccional y con carácter ejecutivo. En el presente litigio se ha ejercitado por el demandante la acción de división de cosa común.
En nuestro Derecho Procesal, la litis pendencia, como remedio o como excepción dilatoria para impedir la simultánea tramitación de dos procesos con igual contenido, mediante la exclusión del promovido en segundo lugar, constituye una institución preventiva y titular de la cosa juzgada.
En el presente caso no existe primer proceso pendiente, que exija la falta de pronunciamiento sobre el fondo del segundo. Pues no puede estimarse como proceso jurisdiccional pendiente el recurso de amparo admitido a trámite, sin que conste en modo alguno, resolución del Tribunal Constitucional sobre suspensión de la ejecución de la sentencia desestimatoria del retracto, cuya anulación constitucional se pretende.
El artículo 56.1 de la Ley del Tribunal Constitucional establece que la Sala que conozca de un recurso de amparo suspenderá, de oficio o a instancia del recurrente, la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional, cuando la ejecución hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad. Podrá, no obstante, denegar la suspensión cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales, o de los derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero.
Las anteriores consideraciones obligan a la estimación del recurso y a la asunción de la instancia por la Sala, con la declaración de procedencia de la demanda, en atención a lo previsto, sin discusión, en lo previsto 400 y 404 del Código Civil.
TERCERO. Conforme a lo previsto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas causadas en primera instancia a la demandada. Y conforme a los artículos 710 y 1715 no procede declaración expresa sobre pago de costas causadas ni en el recurso de apelación ni este recurso de casación; con devolución del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación formulado por la Procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de Don Jesús Manuel, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 27 de Febrero de 1998; y en su virtud: 1º. Se casa la referida sentencia.
2º. Se estima la demanda formulada por Don Jesús Manuel contra Doña María Esther, por lo que:
.- Se declara resuelta la comunidad de bienes formada por el actor y la demandada con respecto al inmueble sito en el solar número NUM000 de la DIRECCION000 en término de Lluchmayor, que mide 700 metros cuadrados y linda al norte con zona verde, al sur con la calle letra NUM001, al este con el solar número NUM002 y al oeste con el número NUM003, sobre el que se haya construida una vivienda unifamiliar, inscrito en el Registro de la Propiedad al folio NUM004 del tomo NUM005 del archivo, libro NUM006 de Lluchmayor, finca número NUM007 .
- Se declara que el referido inmueble es indivisible por su esencia y destino, por lo que procede ordenar su venta en pública subasta, previa su tasación pericial, que servirá de tipo de la misma, a celebrar en ejecución de sentencia, repartiéndose a cada copropietario el precio que se obtenga en proporción a la respectiva cuota de participación.
- Se condena a la demandada a estar y pasar por el contenido de las presentes declaraciones.
- Se imponen las costas del procedimiento en primera instancia a la demandada.
3º. No se hace imposición del pago de costas causadas en el recurso de apelación y en este recurso de casación; con devolución al recurrente del depósito constituido.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Clemente Auger Liñán. Román García Varela. Jesús Corbal Fernández. Rubricado.
PUBLICACIÓN.-
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
