LA LEY, grupo Wolters Kluwer

Efectivamente, han sido múltiples las críticas que ha recibido el art. 775 de la LEC, si bien algunos autores hablan de error en la remisión al art. 771, lo cierto es que en el proyecto de ley que se envió a las Cortes, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 Oct. 1998, se observa como la regulación de la modificación de las medidas definitivas sin acuerdo, que se encontraba ubicado en el art. 777, remitía también para su tramitación al art. 773, regulador de las medidas previas a la demanda de separación y, cuando dicha modificación fuera de común acuerdo al art. siguiente, 778 (aunque posteriormente se cambio la numeración y se intercalo un artículo antes de la regulación del procedimiento de mutuo acuerdo) que regulaba la separación y divorcio de mutuo acuerdo, es decir, que en todo caso y en los anteproyectos e informes del CGPJ siempre se contiene la remisión de la modificación de las medidas definitivas al trámite de las previas, y por lo tanto, sin necesidad de dar traslado para contestar, remisión que no merma, en absoluto, el derecho de defensa de las partes, pues en la comparecencia prevista podrán aquéllas acudir con todos los medios de prueba de que intenten valerse.

Finalmente, tampoco hay obstáculo para que el procedimiento termine por sentencia, pues la remisión se hace únicamente respecto a la tramitación, y en todo caso la posibilidad de la apelación podemos buscarla si acudimos al art. 774 donde prevé la apelación de las medias adoptadas en sentencia e, incluso, en el art. 455.1 de la LEC; además, no puede perderse de vista que de llevarse a cabo la modificación de mutuo acuerdo, por remisión al art. 777, dicha modificación terminaría por sentencia, por lo que sería un absurdo que no terminase de igual forma en caso de disenso. En el mismo sentido de la posibilidad de recurso se pronuncia la Circular de la Fiscalía 1/2001.

Por lo tanto, si bien es cierto que es criticable la regulación efectuada, no cabe duda que el legislador ha querido acudir a un procedimiento rápido como es el de la adopción de medidas previas a la demanda, y que dada la claridad de la remisión, que igualmente se contenía en el Proyecto, y toda vez que no fue objeto de modificación en la rectificación de errores de la LEC publicada en el BOE, en modo alguno puede declararse, como hace alguna parte de la doctrina y Juzgados, que estemos ante un error del legislador, cuando dicho error no fue ni tan siguiera advertido en los preceptivos informes que precedieron a la aprobación del texto y, en consecuencia, llevar a cabo una remisión, ex novo, a un artículo no citado, cuando no es necesaria interpretación alguna al ser los términos de la ley claros al respecto.

Para finalizar, el propio TS, si bien a propósito de un recurso de queja sobre admisión de casación, viene a declarar (vid. Auto Sala 1.ª 24 Jun. 2003), que aunque la resolución de la modificación de medidas definitivas se efectuase por sentencia, no cabía casación, pues según criterio ya recogido en precedentes Autos de esta Sala, entre otros muchos, de fechas 12 Jun. 2001, 18 Sep. 2001, 28 Dic. 2001, 19 Feb. 2002, 30 Dic. 2002, 4 Feb. 2003, 18 Mar. 2003 y 29 Abr. 2003, recaídos en recursos de queja 1763/2001, 1736/2001, 1960/2001, 64/2002, 428/2002, 1297/2002, 210/2003 y 694/2002, respectivamente, siendo la razón que aboca a tal solución la imposibilidad de atribuir a la resolución recurrida la condición de «sentencia de segunda instancia», y ello porque la propia LEC 2000 distingue entre «apelación» y «segunda instancia», limitada esta última a los casos en que se pone fin a la primera, tras la tramitación ordinaria del proceso (cfr. art. 206.2-3.ª LEC 2000), apareciendo concebida y regulada la modificación de medidas como una cuestión incidental, a resolver por Auto, según establece el art. 771.4 LEC 2000 EDL 2000/77463, precepto que ciertamente se contrae a las «Medidas provisionales», pero al que se remite explícitamente el art. 775.2 LEC 2000, relativo a las «Medidas definitivas», sin que la referencia al art. 771 pueda entenderse como un mero error material o errata, pues no ha sido objeto de rectificación en las correcciones aparecidas en el BOE de 14 de abril y en el de 28 de julio de 2001 y, además, la redacción del art. 775.2 actual era idéntica en el precepto equivalente del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de octubre de 1998 (véase el art. 777.2, con remisión entonces al art. 773), e igualmente idéntico era el art. 775.2 del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de fecha 26 de diciembre de 1997, sin que se calificase en el «iter» legislativo tal remisión de equivocada; es más, en el Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión de 11 de mayo de 1998, de modo explícito «se considera también acertada la previsión recogida en el artículo 775, actualmente prevista en el artículo 91 del Código Civil, sobre la posibilidad de modificar las medidas definitivas siempre que variaran sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas, resultando igualmente razonable que el trámite para la modificación de las medidas sea el del artículo 771 o el del artículo 776 , en función de que la petición se haga o no de común acuerdo».

La conclusión es obvia, el Legislador, con mayor o menor acierto, pero en todo caso expresamente, ha configurado la modificación de las Medidas definitivas, por variación de las circunstancias y a solicitud de uno de los cónyuges, como «cuestión incidental» a resolver mediante Auto y, por ende, excluida al acceso a la casación, que es a los únicos efectos para los que se está examinando ahora el reiterado art. 775.2 LEC 2000, inciso primero, por esta Sala. Por otra parte es preciso significar que bajo la vigencia de la LEC de 1881, ni siquiera las sentencias que resolvían sobre la nulidad matrimonial, el divorcio o la separación eran susceptibles del recurso de casación, con la salvedad del que pudiera presentar el Ministerio Fiscal en interés de la ley (Disposición Adicional quinta, apartado y, de la Ley 30/1991, de 7 de julio), por lo que no puede tampoco sorprender que en el régimen de la nueva LEC 2000 no quepa el acceso a la casación de las resoluciones relativas a Medidas provisionales o definitivas, sean resueltas por «Auto» o por «Sentencia».

Por lo expuesto esta Sala, acogiendo los fundamentos del informe del Ministerio Fiscal, tras su deliberación acuerda que el procedimiento a seguir para supuestos de modificación de medidas definitivas sin acuerdo es el previsto en el art. 771 de la LEC, que terminado por sentencia, podrá ser objeto del recurso de apelación.