LA LEY, grupo Wolters Kluwer

En el análisis del tema y para una adecuada resolución del mismo es preciso tener presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere según se trate de una o de otra. Todo ello en el sistema de la LEC 1881, que es el que resulta de aplicación en el presente caso, pues en la vigente LEC el legislador ha venido a clarificar la situación en el art. 408.

La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demandada con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor(STS 7 marzo 1988).

Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del Juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. En este sentido, resulta muy ilustrativa la STS 24 abril 1999 cuando señala "el crédito en que el demandado funda su excepción de compensación es superior al reclamado por el actor, sin que a esta solución desestimatoria se oponga el hecho de que el demandado-recurrente no haya reclamado el exceso y se limite a pedir la desestimación de la demanda. En todo caso, para declarar procedente la compensación, el Juzgador habrá de examinar si concurren los requisitos delimitadores de esa excepción y cualquiera que sea el pronunciamiento judicial, en el caso de que no se hubiera reclamado el exceso del crédito opuesto, como ocurre en el presente, una posterior exigencia por vía judicial de ese exceso vendría condicionada por la anterior resolución, vinculante en el segundo proceso por el efecto positivo de la cosa juzgada, con lo que, en definitiva, en el proceso en que se hubiese alegado la compensación se resolvería sobre la procedencia o no del crédito del demandado, aunque no se haya formulado reconvención reclamando ese exceso. Con esta solución, carecía de sentido la declaración jurisprudencial de que el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional".

Esta línea jurisprudencia se ha seguido recientemente en STS 14 marzo 2003.

La STS 8 marzo 2000, que alega el apelante, y que admite la compensación por vía de excepción, analizaba un caso de compensación legal, como también era compensación legal la admitida por vía de excepción en STS 18 diciembre 2002.

Para que pueda hablarse de compensación, los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos, y deben tener un origen no común, mientras que en el supuesto de autos, ambos, el crédito de la actora y el de la demandada, derivan del mismo contrato de obra. La actora reclama el precio y la demandada opone la aplicación de la cláusula penal pactada por demora.

La compensación, en su sentido propio, supone el aumento del objeto procesal, ya que no sólo se discute y resuelve sobre el crédito del demandante, sino también sobre el del demandado, mientras que en el supuesto enjuiciado el objeto procesal es único, consistente en realizar las operaciones liquidatorias derivadas del contrato de obra, y única es la relación jurídica deducida

En este sentido, la STS 7 junio 1983 ya señaló que "no existirá compensación en su genuino sentido cuando las recíprocas prestaciones "... fluyan de un contrato único en cuya ejecución, por hallarse comprometidas, tuvieran efecto aquéllas, no dándose entonces el presupuesto o requisito de la dualidad de los créditos sujetos a compensación, el cual ha de referirse a fuentes asimismo duales, lo que excluye del concepto aquellas obligaciones que nacen del contrato bilateral en el seno del cual la dualidad se resuelve en mutua condicionalidad". En el mismo sentido, SSTS 17 mayo 1984, 31 mayo 1985, 16 noviembre 1993.

Procede pues entrar a analizar la oposición de la demandada, fundada en la existencia de un crédito a su favor de 14.250.000 pesetas como consecuencia de la aplicación de la cláusula penal establecida en el mismo contrato en que funda su reclamación la demandante.

Por su parte, el pacto D establecía el compromiso de la actora de entregar el material y la instalación de las plantas 4ª, 5ª y 6ª así como la mitad de las plantas 1ª, 2ª y 3ª de la parte vieja para el día 25 de marzo de 2000, y el resto, la otra mitad de la 1ª, 2ª y 3ª de la parte nueva para el día 10 de abril de 2000.

En dichas fechas la actora no había cumplido sus compromisos, según se pone de manifiesto en las Actas Notariales levantadas a instancia de la demandada en 26 de marzo y 21 de abril, respectivamente, y aun a fecha 6 de junio del 2000 se hallaban pendiente de finalizar los trabajos, según resulta asimismo del Informe Técnico adjuntado al Acta Notarial levantada ese día, lo que dio lugar a que la demandada diese por resuelto el contrato.

La actora se opone a la aplicación de la cláusula penal con base en dos órdenes de razones. Por una parte alega que el retraso no le fue imputable, y además que la demandada no pagaba de la forma en que se había comprometido. Y, por otra, que hubo una prórroga tácita en el plazo de entrega inicialmente previsto, pues si la demandada consideraba que no estaba cumpliendo con los plazos debió resolver el contrato antes, y no cuando el trabajo estaba ya prácticamente finalizado.

Por lo que se refiere a la primera alegación, no demasiado explícita en el escrito de recurso, ha de entenderse referida, según señaló la apelante en su demanda, a los trabajos que tenía que llevar a cabo la demandada de forma previa al inicio de la prestación por parte de la actora, pues en la cláusula sexta del contrato se establecía que "para la correcta colocación, será necesario que los premarcos estén limpios, encuadrados y aplomados". Sostiene la actora que no se cumplió esta previsión, de modo que sus operarios tuvieron que hacer incluso trabajos de albañilería que no le correspondían para poder empezar a colocar las puertas, frontales y armarios.

Esta alegación ha sido corroborada por los empleados de la actora que realizaron materialmente los trabajos (Fols. 195, 196 y 221), a los que ni siquiera se formularon repreguntas sobre tal extremo, pero no se ha probado, ni alegado siquiera con una concreción temporal, en qué medida el incumplimiento de la demandada influyó en el retraso de la actora. Por otra parte, ya antes de que se pudiera constatar dicho incumplimiento había comenzado el retraso de la actora, que empezó por no suministrar el material en los plazos pactados, pues en la contestación al fax de la demandada de 10 de marzo reconoció que todavía no había suministrado ni siquiera la primera parte de material (fol. 77), y nunca hizo alusión a la incidencia que ese incumplimiento pudiera haber tenido en la demora. En la contestación al requerimiento notarial resolutorio, por haber incumplido los plazos y por los defectos del trabajo hecho, que le dirigió la demandada, ni siquiera lo mencionó, refiriéndose entonces como causa del posible retraso a "los cambios sobre las mediciones iniciales que tuvieron que realizarse por causas imputables a la requirente" (fol. 145 vto.).

La incidencia que ahora opone, no pudo ser por tanto muy significativa, y de ningún modo podría neutralizar la aplicación de la cláusula penal, sino en todo caso, rebajar su aplicación en la medida en que pudiera imputarse el retraso a la demandada, pero dicha prueba incumbía a la actora, a tenor de las reglas de la carga de la prueba establecidas en el antiguo art. 1214 CC, y dicha prueba no se ha logrado, ni siquiera de manera aproximada.

Por lo que se refiere a la falta de pago por parte de la demandada en los plazos pactados, debe tenerse en cuenta que en el contrato se pactó la realización de pagos parciales, el primero de los cuales y más importante, del 60 % del total del precio, condicionado a la entrega de la mercancía, pero como la entrega de la mercancía se iba haciendo de manera parcial, también los pagos se hicieron de forma parcial por la demandada y "a cuenta", según resulta de los recibos aportados con la contestación a la demanda, en que se hace constar dicha circunstancia, con total aquiescencia de la actora, por lo que no puede acogerse la alegación. No puede hablarse pues de incumplimiento de la demandada en este punto que pudiera justificar la demora de la actora.

Esta tesis no puede aceptarse pues en ningún momento la hoy apelante, que era la principal y directa afectada por tal cláusula penal la denunció ni requirió que fuese tenida por derogada y sería injusto entenderla derogada en perjuicio exclusivo de la otra parte, y en beneficio exclusivo de ella, sin que hubiese sido denunciada por ninguna de las dos, por lo que tal cláusula penal debe tenerse como ley entre partes, como tuvo ocasión de señalar la STS 15 noviembre 2000.

Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso, y en consecuencia, la absolución de la demandada, ya que el simple retraso en la fecha final de la obra --partiendo de la fecha de resolución, en que todavía estaba pendiente de acabar, y aun sin tener en cuenta los retrasos parciales--, se elevó a 46 días, que a razón de 250.000 pesetas diarias arrojan una cantidad de 11.500.000 pesetas, muy superior a la de 6.614.886 pesetas, que reconoce a su favor la sentencia de primera instancia --después de deducir la que a pesar de no aplicar la cláusula penal descuenta por razón de la demora, con base en el art. 1100 CC--.